A República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito com mecanismos que asseguram a observância, aplicação, estabilidade e preservação das normas constitucionais e da própria Constituição Federal.
O controle de constitucionalidade é um dos mecanismos de garantia da Constituição. Antes, porém, deve-se desenvolver um conceito geral de controle, que é a verificação, por um sujeito controlador, da adequação de um objeto controlado a um objeto paradigma.
Dessa forma, controle não é uma adequação, mas sim uma verificação! Controle de Constitucionalidade é a verificação da adequação das leis, ou de outros atos normativos produzidos no processo legislativo (artigo 59 da CF), aos requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituição Federal.
São objeto do controle de constitucionalidade as leis configuradas nas espécies normativas produzidas no nível legislativo, pelo Poder Legislativo, mediante o correspondente processo (legislativo).
Contudo, não só as leis, mas qualquer ato jurídico pode e deve ser controlado em face da Constituição. Na verdade, não só da Constituição, mas de todo ordenamento jurídico. Em suma, todos os atos jurídicos podem e devem ser controlados em face de todo o ordenamento jurídico.
Em 1803, cerca de duas décadas depois de haver entrado em vigor a Constituição dos Estados Unidos, o juiz John Marshall – o mais célebres dos juízes da Suprema Corte norte-americana – defrontou-se com o caso “Marbury versus Madison”, no qual injunções políticas se combinavam com jurídicas, decidindo que a constituição escrita limitaria o Poder Legislativo, caso contrário o poder do Estado seria ilimitável.
Modelo ou Sistema Americano de Controle
Assim, com o caso “Marbury versus Madison” e a decisão de John Marshall, instaurou-se um modelo ou sistema de controle de constitucionalidade que, passando dos Estados Unidos para outros Estados da América, veio a ser conhecido como Modelo ou Sistema Americano.
Características
- É incidental: pois a questão de constitucionalidade incide em outra questão que é a principal do litígio trazido a juízo; o debate da constitucionalidade não é a questão principal, objeto do processo, mas é questão incidental: ela “cai” sobre a questão principal;
- É difuso: pois a competência para controlar é difusa, isto é, difundida por todos os juízes e tribunais, não sendo concentrada nas mãos de um juiz ou tribunal único;
- É declaratório: pois o ato inconstitucional é julgado um natimorto jurídico, nunca sendo anulável, porque jamais convalidável, mas sendo sempre nulo de pleno direito;
- É inter partes: pois a decisão do juiz ou tribunal sobre a questão de constitucionalidade somente produz efeito entre as partes litigantes, não tendo eficácia erga omnes;
- É ex tunc: pois o ato declarado inconstitucional, sendo um natimorto jurídico, nulo de pleno direito, não pode produzir efeitos jurídicos desde quando nasceu; eventuais efeitos ocorridos devem ser desfeitos, quer sendo materialmente desconstituídos, quer sendo reparados por indenização, compensação ou outro meio viável;
- É casual e concreto: pois se processa caso a caso, sempre in casu, em concreto.
A doutrina mais recente, inspirada por Hans Kelsen, afirma não poder existir uma nulidade vazia de efeitos. Assim, todo ato jurídico, por ser jurídico, tem efeitos jurídicos. Portanto, não cabe dizer que o ato é nulo (natimorto), não produzindo efeitos desde quando nasceu.
O que cabe é a anulação dos efeitos, a qual pode ser, ou só de agora para o futuro (ex nunc), ou retroagindo ao passado até a origem do ato (ex tunc), ou mesmo por um tempo futuro prefixado (pro tempore futuro).
Não há que se falar em nulidade, mas sim em “anulabilidade”, com ou sem efeito retroativo.
Modelo ou Sistema Austríaco de Controle
O modelo ou sistema americano de controle de constitucionalidade foi intensamente praticado e, apesar de ter sido constantemente aprimorado pelo constitucionalismo dos Estados Unidos e de outros Estados, revelou e, cada vez mais, acentuou dois inconvenientes principais: a deseconomia e a instabilidade jurídicas.
O modelo americano não é econômico, sobretudo no campo processual, porque, resolvendo a inconstitucionalidade caso a caso, em concreto, com efeito meramente inter partes, ocasiona a multiplicação de processos.
Quanto à instabilidade jurídica, o modelo americano não é um sistema plenamente coerente, visto que diversos juízes prolatam decisões diversas, não raro até conflitantes, sobre casos essencialmente iguais em matéria de constitucionalidade. Visando superar tais inconvenientes, com o também por outros motivos de ordem teórica e prática, engendrou-se o Modelo ou Sistema Austríaco de Constitucionalidade.
Características
- É principal: porque a questão da constitucionalidade é a principal da ação, sendo a própria razão de ser dela: a causa petendi; há uma ação própria para litigar sobre a constitucionalidade;
- É concentrado: porque a competência para controlar se atribui a um só tribunal, ou tribunal especial, geralmente chamado de “tribunal ou corte constitucional”;
- É desconstitutivo: porque o tribunal não meramente declara a inconstitucionalidade, mas desconstitui o ato por ela inquinado, seja retroativamente (ex tunc), seja prospectivamente (ex nunc);
- É erga omnes: porque o efeito da decisão vale para todas as pessoas submetidas ao ordenamento constitucional em tela;
- É ex tunc ou ex nunc: porque se admite que o efeito desconstitutivo retroaja até a origem do ato constitucional, ou incida a partir do momento em que se consumou a decisão de inconstitucionalidade;
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É geral e abstrato: porque o controle não se processa in casu, em concreto, mas em geral, em tese, em abstrato.
Modelo ou Sistema Misto
Paralelamente, ainda a fim de superar esses inconvenientes, desenvolveram-se, em Estados em que se pratica o sistema americano, certos mecanismos, seja na jurisprudência (por exemplo, súmulas vinculantes), seja no direito positivo (por exemplo, a suspensão da executoriedade da lei definitivamente declarada inconstitucional, no Brasil, incumbe ao Senado Federal, conforme artigo 52, inciso X, da Constituição Federal vigente.
Por isso, alguns Estados, como o Brasil, ao lado do tradicional modelo americano, abrigaram o modelo austríaco, resultando em um Sistema Misto, em que os dois modelos convivem.
Tipologia do Controle: de modo geral, pode-se classificar o controle de constitucionalidade utilizando alguns critérios:
Quanto à natureza:
- Judiciário: é feito pelos juízes e tribunais componentes do Poder Judiciário no exercício da jurisdição, ou seja, exercitando o poder de dizer o direito, fazendo coisa julgada.
- Político: típico da França. É feito pelo Conselho Constitucional, órgão composto por nove membros nomeados (três pelo Presidente da República, três pela Assembléia Nacional e três pelo Senado).
Quanto ao momento:
- Prévio (ou preventivo): anterior à vigência da lei.
- Posterior (ou repressivo): posterior à vigência da lei.
Quanto ao processo:
- Incidental: não sendo feita por ação direta – em que a questão da constitucionalidade é o objeto próprio e principal da ação – incide em outra ação cujo objeto é outro, na qual a inconstitucionalidade geralmente se levanta como preliminar, embora possa ser arguida em qualquer grau de jurisdição.
- Principal: a inconstitucionalidade é a própria questão trazida a juízo.
Quanto à competência:
- Difuso: difunde-se por todos os juízes e tribunais.
- Concentrado: concentra-se em órgão único.
Quanto ao alcance subjetivo:
- Inter partes: somente entre as partes litigantes, o que ocorre na via incidental.
- Erga omnes: contra todos, o que é típico da via principal.
Quanto ao alcance objetivo:
- Formal: examinar o quorum com que foi aprovada uma lei.
- Material: examinar se a matéria a ser tratada é própria de lei complementar.
Ambos podem existir concomitantemente.
