No passado, muito se discutia se era moralmente aceitável e juridicamente possível realizar procedimento de fertilização artificial após a morte de um dos cônjuges; isso ficou no passado; a fertilização artificial já é objeto de normas legais, dentre outras, notadamente nos incisos III, IV e V do artigo 1597 do Código Civil.
Presentemente, o Superior Tribunal de Justiça tem-se ocupado no que tange a necessidade ou não de autorização expressa para a manipulação do material genético dado em vida pelo cônjuge falecido.
Isso porque o Conselho Nacional de Justiça em norma administrativa determinou a obrigatoriedade de que a autorização seja realizada de forma escrita.
Todavia o Código Civil não especificou a forma como deveria ser emitida a autorização para fins de paternidade na reprodução assistida com utilização de material genético do doador já falecido.
O caso diz respeito ao fato dos filhos adotados de um homem já falecido, portanto seus herdeiros universais, contestarem em recurso especial a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que reformando o julgamento de 1ª. Instância que atendia o pedido deles, admitiu a possibilidade da esposa realizar inseminação artificial homóloga, ou seja, com a utilização de sêmen do marido, previamente doado por ele próprio em vida e congelado para fecundação futura.
Tudo indica que a apreciação do caso, ainda em curso pela 4ª. Turma do STJ será bastante controvertida e conquanto já conte com o voto do ministro relator, Marco Buzzi que votou no sentido de permitir a implantação, encontra-se com pedido de vistas do ministro Luis Felipe Salomão, o que suspendeu o julgamento.
O voto do relator baseia-se no fato de que seria incontroverso que o falecido nutria o desejo em vida em ter filhos naturais com a esposa, vez que os autores da ação, conquanto filhos, são adotados, sendo, portanto, forçoso admitir-se, sem qualquer demérito desta condição, não serem filhos biológicos.
Depois não faria sentido em ter o pai se submetido a procedimentos médicos muito invasivos para a retirada de espermatozoides e sua conservação se não almejasse futuramente ter filhos naturais o que por si só torna absolutamente desnecessária a autorização expressa a que as normas administrativas do CNJ aludem.
Ainda em prol disso, vem a circunstância de que o falecido tinha à sua escolha quatro possibilidades em relação aos embriões; descarte, doação para pesquisa, custódia ou doação para ventre de mulher desconhecida.
Como preferiu custodiá-los ao cônjuge sobrevivente, pode-se nisso inferir autorização tácita à implantação, em virtude disso, as demais possibilidades (descarte ou doação) dependeriam de revogação expressa à custódia manifestada em vida.
Doutra banda, os que não comungam desse entendimento, afirmam existir diferenciação técnica entre custódia e disposição, afirmando que a custódia em si mesma é restritiva e não pode ser confundida com a disposição, ante o que, descabida será qualquer interpretação elástica da qual possa-se inferir autorização tácita à implantação embrionária.
Opção mais humanitária e menos dolorosa que as demais à destinação final do material genético, a custódia não poderia implicar na autorização tácita para a disposição dele na implantação embrionária.
Além disso, afirmam que nesta hipótese haveria infração às disposições do artigo 1513 do Código Civil que estabelece autonomia de comunhão da instituição familiar que por isso inadmite interferência de terceiros.
Fato é que se autorizada pelo STJ, a implantação embrionária, se bem sucedida, trará profundas e importantes implicações no direito de herança dos envolvidos.
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